Em decorrência da mencionada crise, e percebendo que as empresas brasileiras passariam a demitir seus funcionários, o Governo editou o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, determinando a incidência da contribuição previdenciária a cargo das empresas sobre os valores pagos aos empregados a título de aviso prévio indenizado. Trata-se de uma das medidas do Governo visando a desestimular as demissões em massa, uma vez que, nesta situação, o empregador arcará com o ônus tributário antes inexistente na ordem jurídica.
Com efeito, o aviso prévio indenizado era expressamente excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária por força do artigo 214, § 9º, inciso V, alínea “f” do Decreto nº 3.048/99.
Não obstante, os valores recebidos pelos empregados sob a rubrica de aviso prévio indenizado, como o próprio nome indica, é uma indenização pelo fato de o empregador não mais desejar a presença do empregado dentro da empresa, no período de 30 dias após o aviso demissionário. Em suma, o empregador efetua pagamento ao empregado pelo descumprimento de sua obrigação legal de conceder o aviso prévio, o que caracteriza verdadeira indenização.
Desse modo, tendo natureza jurídica de indenização, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa, uma vez que esta incide apenas sobre o total das remunerações destinadas a retribuir o trabalho, de acordo com o artigo 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição, bem como com o artigo 22, inciso I da Lei nº 8.212/91.
Em outras palavras, ainda que o Decreto nº 6.727/2009 tenha revogado o artigo 214, § 9º, inciso V, alínea “f” do Decreto nº 3.048/99, determinando incidir a contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pelo empregado a título de aviso prévio indenizado, é certo que, por tratar-se de indenização, tais quantias, em rigor, constituem hipótese de não incidência da contribuição prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, sendo absolutamente inconstitucional e ilegal a exigência pretendida por meio de Decreto.
O Supremo Tribunal Federal tem se inclinado para a tese segundo a qual os valores recebidos pelo empregado a título de indenização não compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Neste sentido, confira-se as decisões proferidas no AgRgRE nº 389.903-1, no AgRgRE nº 545.317-1 e no AI nº 715.335. Vale registrar que o STF reconheceu a repercussão geral nos autos do RE Rg nº 565.160, o qual versa, além de outros temas, sobre se os valores percebidos a título de indenização devem compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais.
Aliás, não é a primeira vez que o STF se posiciona firmemente no sentido de excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador valores que nada tenham que ver com a respectiva hipótese de incidência, como ocorreu quando julgou inconstitucional o inciso I, do artigo 3º, da Lei nº 7.787/89, que previa a incidência da contribuição previdenciária incidente sobre a “folha de salários” no que concerne ao pagamento efetuado a autônomos e administradores sem vínculo empregatício.
Em face do exposto, é possível que os contribuintes ingressem com medida judicial visando a afastar a cobrança da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador a título de aviso prévio indenizado. Isto porque, sem o pronunciamento do Poder Judiciário neste sentido, ou a empresa será obrigada a recolher a contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a tal título, o que se afigura manifestamente inconstitucional e ilegal ou, caso não o faça, sujeitar-se-á à mora com todos os efeitos dela decorrentes, situação esta não recomendável, tendo em vista a impossibilidade de obtenção de certidões negativas, além de outros efeitos adversos.
*Fernanda Donnabella Camano de Souza e Eduardo Pugliese são sócios do escritório Souza, Schneider e Pugliese Advogados. (www.ssplaw.com.br)